ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ НАКАЗАНИЯ
(Фрагмент)

«Пусть наказания будут умеренны и пропорциональны правонарушениям. Пусть смертный приговор выносится только виновным в убийстве. Пусть будут отменены публичные казни, возмущающие человечность». Во второй половине XVIII века протесты против публичных казней слышатся всюду: среди философов и теоретиков права, юристов, парламентариев; в наказах третьего сословия, среди законодателей ассамблей. Необходимо наказывать иначе: пора положить конец физическому поединку между сувереном и осужденным, прекратить рукопашную схватку мести суверена с затаенным гневом народа, воплощаемую палачом и жертвой. Очень скоро публичная казнь начинает казаться невыносимой. Она возмутительна со стороны власти, прибегающей к тирании, проявляющей необузданность, жажду мести и «жестокое наслаждение наказанием». Она постыдна со стороны жертвы, которую не просто ввергают в отчаяние, но и принуждают благословлять «небо и судей небесных, покинувших ее». И в любом случае, публичная казнь опасна, поскольку в ней обретают опору, противостоя друг другу, насилие короля и насилие народа. Власть суверена словно не замечает в этом соперничестве в жестокости вызов, который сама же бросает и который однажды может быть принят: «Привыкнув видеть, как льется кровь», народ вскоре поймет, что «она может быть отомщена только кровью». В церемониях казни, вмещающих в себя столько противоположных целей, очевидно пересечение чрезмерности вооруженного правосудия и гнева народа, которому угрожают. Жозеф де Местр усматривает в этом отношении один из фундаментальных механизмов абсолютной власти: палач действует как сцепление между королем и народом; причиняемая им смерть подобна гибели крепостных, строивших Санкт-Петербург, невзирая на топи и чуму: она – принцип всеобщности; из единоличной воли деспота она делает закон для всех, а каждое из уничтоженных тел превращает в краеугольный камень государства. Важно ли, что она поражает и невиновных! Реформаторы XVIII века, напротив, изобличают в этом опасном ритуальном насилии то, что с обеих сторон выходит за рамки законного отправления власти: по их мнению, здесь тирания сталкивается с бунтом; они вызывают друг друга. Здесь двойная опасность. Необходимо, чтобы уголовное правосудие прекратило мстить и стало наказывать.
Необходимость наказания без публичной казни и пытки сначала выразилась как крик души или негодующей природы; наказывая худшего из убийц, нужно видеть и уважать в нем хотя бы одно – «человека». В XIX веке придет день, когда «человек», открытый в преступнике, станет мишенью уголовно-правового вмешательства, объектом исправления и преобразования, окажется в центре целого ряда странных наук и практик – «пенитенциарных», «криминологических». Но в эпоху Просвещения человек противопоставляется варварской жестокости публичных казней отнюдь не как тема положительного знания, а как законный предел: законная граница власти карать. Не та, что должна быть достигнута, чтобы преобразовать его, но та, что должна остаться неприкосновенной, чтобы сохранить уважение к нему. Noli me tangere. «Человек», на которого указывают реформаторы в противовес деспотизму эшафота, становится также человеком-мерой: не вещей, но власти.
И вот проблема: как человек-предел может быть противопоставлен традиционной практике наказаний? Каким образом он становится великим моральным обоснованием реформистского движения? Откуда столь единодушное отвращение к пытке и лирическая приверженность необходимой «гуманности» наказания? Или, что то же самое, как два элемента, присутствующие во всех требованиях смягчения наказаний, именно «мера» и «гуманность», сопрягаются друг с другом в единой стратегии? Эти элементы столь необходимы и все же столь неопределенны, что именно они, неизменно вносящие диссонанс и связанные прежним двусмысленным отношением, предстают и сегодня всякий раз, когда ставится проблема экономии наказаний. XVIII столетие как будто породило кризис упомянутой экономии и, чтобы разрешить его, предложило основополагающий закон («мерой» наказания должна быть «гуманность»), но не вложило в этот закон (рассматриваемый тем не менее как непреложный) точного смысла. Необходимо, стало быть, рассказать о рождении и первоначальной истории этой загадочной «мягкости».

* * *
Возносят хвалу великим «реформаторам» (Беккариа, Сервану, Дюпати, Лакретелю, Дюпору, Пасторэ, Тарже, Бергассу, составителям и авторам наказов депутатов генеральных штатов и Конституанты) за то, что они принудили к восприятию мягкости судебный аппарат и «классических» теоретиков, которые еще в конце XVIII века приводили против нее убедительные доводы.
Однако необходимо поместить эту реформу в контекст процесса, недавно вновь обретенного историками в результате исследования судебных архивов: процесса ослабления наказаний в XVIII веке, или, точнее, двойного движения, в котором в течение указанного периода преступления как будто утрачивают жестокость, а наказания в ответ теряют долю своей интенсивности, но ценой усилившегося вмешательства власти. Действительно, с конца XVII века наблюдается значительное снижение числа убийств и вообще физически агрессивного поведения; правонарушения против собственности приходят на смену насильственным преступлениям; кража и мошенничество теснят убийства и телесные повреждения; не имеющая четких границ, спорадическая, но распространенная преступность беднейших классов сменяется преступностью ограниченной и «искусной»; преступники в XVII веке – «люди изнуренные, голодные, живущие одним моментом, разгневанные: преступники временные»; в XVIII же – «изворотливые, хитрые, расчетливые продувные бестии», «маргиналы». Наконец, изменяется сама внутренняя организация преступности: сплоченные и сильные банды злодеев (грабители, действовавшие небольшими вооруженными отрядами, шайки контрабандистов, нападавшие на агентов откупного ведомства, отставные солдаты или дезертиры, бродяжничавшие группами) начинают распадаться; преследование их становится более успешным, и потому, несомненно, чтобы стать незаметными, они разбиваются на все более мелкие группы, часто просто горстки; они действуют все больше; «перебежками», меньшими силами и с меньшим риском, кровопролития: «Физическая ликвидация или организационное дробление крупных банд… после 1755 г. открывают простор для преступлений против собственности, совершаемых грабителями и воришками в одиночку или мелкими группами, редко более чем вчетвером». Общее, движение уводит противозаконность от нападения на тела к более или менее прямому расхищению имущества и от «массовой преступности» – к «преступности по краям», являющейся отчасти делом профессионалов. Наблюдается как будто постепенный спад – «уходит напряженность, господствовавшая в отношениях между людьми… лучше контролируются жестокие импульсы», – и сами противозаконные действия отпускают тело и обращаются на другие цели. Смягчение характера преступлений опережает смягчение законов. Но эту перемену невозможно отделить от нескольких процессов, лежащих в ее основе. Первым из них, как отмечает П. Шоню, является изменение воздействия экономических факторов, общий подъем уровня жизни, значительный демографический рост, увеличение богатства и собственности и «вытекающая отсюда потребность в безопасности». Кроме того, на протяжении всего XVIII века наблюдается некоторое ужесточение правосудия, становятся более строгими многие пункты законодательных текстов: так, в Англии в начале XIX века смертным приговором каралось 223 преступления, и 156 из них были добавлены в течение предыдущего столетия; во Франции законодательство о бродяжничестве начиная с XVII века неоднократно обновлялось и ужесточалось; более жесткое и скрупулезное отправление правосудия начинает учитывать массу мелких правонарушений, которым прежде удавалось ускользать от наказания с большей легкостью: «В XVIII веке правосудие делается более медлительным, более тяжелым и строгим по отношению к участившимся кражам, становясь в этом смысле буржуазным и классовым»; рост, главным образом во Франции и особенно в Париже, полицейского аппарата, препятствующего развитию открытой организованной преступности, вынуждает ее принимать более скрытые формы; ко всем этим мерам предосторожности необходимо добавить весьма распространенную уверенность в неуклонном и опасном росте количества преступлений. Хотя современные историки отмечают уменьшение числа организованных преступных банд, Ле Трон [133] говорит, что они налетают на всю сельскую Францию, подобно тучам саранчи: «Это прожорливые насекомые, которые изо дня в день уничтожают припасы земледельцев. Это самые настоящие вражеские войска, разбредшиеся по всей территории, живущие в свое удовольствие, словно в завоеванной стране, и устанавливающие оброки под именем “милостыни”». Они обходятся беднейшим крестьянам дороже, чем подати: там, где обложение наиболее высокое, крестьяне отдают не меньше трети своих доходов. Большинство наблюдателей утверждают, что преступность возрастает; в их числе, разумеется, сторонники более строгих мер; но и те, кто считает, что правосудие, ограниченное в применении насилия, будет более эффективным и менее расположенным отступать перед последствиями собственных шагов; а также магистраты, сетующие на загруженность множеством процессов: «Нищета народа и падение нравов умножили число преступлений и преступников». Во всяком случае, об этом свидетельствует реальная практика судов. «Революционную и имперскую эру предвещают уже последние годы монархии. В судебных процессах 1782–1789 гг. поражает рост напряженности. Налицо строгость к беднякам, ответный отказ свидетельствовать, возрастание взаимного недоверия, ненависти и страха».
На самом деле смещение преступности от «кровавой» к «мошеннической» составляет часть сложного механизма, включающего в себя развитие производства, рост богатства, более высокую юридическую и моральную оценку отношений собственности, более строгие методы надзора, весьма жесткое распределение населения «по графам», усовершенствование техники розыска и получения информации, поимки, осведомления: изменение характера противозаконных практик соотносится с расширением и совершенствованием практик наказания.
Означает ли это общее преобразование установки, «изменение, относящееся к области духа и подсознания»? Пожалуй, но скорее и прежде всего следует видеть в этих процессах попытку отладить механизмы власти, образующие каркас жизни индивидов, приспособить и усовершенствовать механизмы, которые обеспечивают каждодневное наблюдение за поведением, личностью, деятельностью индивидов, за их на вид незначительными жестами, – которые отвечают за них: новую политику в отношении множества тел и сил, составляющих население. Возникает, несомненно, не столько новое уважение к человеческому в осужденном (ведь казни с применением пыток все еще часты и карают даже за легкие преступления), сколько тенденция к более тонкому и справедливому правосудию, к более тщательному уголовно-правовому надзору за телом общества. Одно автоматически влечет за собой другое: порог на пути к тяжким преступлениям становится выше, возрастает нетерпимость к экономическим правонарушениям, контроль становится все более повсеместным, уголовно-правовые вмешательства – одновременно более ранними и частыми.
Если сопоставить этот процесс с критическим дискурсом реформаторов, то вырисовывается замечательное стратегическое совпадение. Прежде чем сформулировать принципы нового наказания, реформаторы ставили в упрек традиционному правосудию именно чрезмерность наказаний, но чрезмерность, которая связана больше с отсутствием правил, чем со злоупотреблением властью наказывать. 24 марта 1790 г. Турэ начинает в Конституанте дискуссию о новой организации судебной власти. По его мнению, судебная власть «искажена» во Франции тремя факторами. Частным владением: судебные должности продаются, передаются по наследству, имеют рыночную стоимость, т. е. правосудие отягощено чуждыми ему элементами. Смешением двух типов власти: той, что отправляет правосудие и выносит приговор на основании закона, и той, что создает закон как таковой. Наконец, целым рядом привилегий, которые делают отправление правосудия непоследовательным: существуют суды, судопроизводства, участники процессов и даже правонарушения «привилегированные» и выходящие за пределы общего права. Такова лишь одна из бесчисленных критических формул, предъявленных правовой системе в течение последних по крайней мере пятисот лет; все они объясняют «искажение» судебной власти неупорядоченностью правосудия. Уголовное правосудие оказывается неупорядоченным прежде всего из-за множественности инстанций, которые несут ответственность за его отправление, но отнюдь не образуют единую и непрерывную пирамиду. Оставляя в стороне религиозную юрисдикцию, необходимо обратить внимание на несогласованность, взаимоналожения и конфликты различных форм правосудия: правосудия сеньоров, все еще сохраняющего важное значение в наказании мелких правонарушений; королевского правосудия, представленного многочисленными и плохо координированными судебными органами (королевские суды часто конфликтуют с окружными, а главное – с гражданскими и уголовными судами, недавно созданными в качестве промежуточных инстанций); правосудия, которое по праву или фактически отправляется административными (например, интендантами) или полицейскими (прево или полицейскими лейтенантами) инстанциями. Надо добавить сюда право короля или его представителей принимать решение о заключении или ссылке, не следуя никакой правовой процедуре. Многочисленные инстанции в силу самой их множественности нейтрализуют друг друга, и не могут охватить тело общества во всей его полноте. Парадоксально, но их переплетение оставляет многочисленные лакуны в уголовном правосудии. Лакуны, обусловленные различиями в обычаях и процедурах, несмотря на общее Уложение 1670 г.; лакуны, вызванные внутренними конфликтами вокруг разделения сфер компетенции; лакуны, порожденные частными интересами – политическими или экономическими, – защищаемыми каждой инстанцией; наконец, лакуны, являющиеся результатом вмешательства королевской власти, которая может стать препятствием (посредством помилований, смягчения наказаний, передачи дела в государственный Совет или непосредственного давления на магистратов) для правильного, строгого отправления правосудия.
Критика реформаторов направлена не столько на слабость или жестокость власти, сколько на ее плохую экономию. Слишком много власти у низших судебных органов, которые могут – поощряемые невежеством и бедностью осужденных – игнорировать право осужденных на апелляцию и бесконтрольно приводить в исполнение самоуправные приговоры. Слишком много власти у стороны обвинения, которая располагает практически неограниченными средствами проведения расследования и дознания, тогда как обвиняемый противостоит ей буквально безоружным, а потому судьи иногда чрезмерно строги, иногда же, напротив, чересчур снисходительны. Слишком много власти в руках судей, которые могут довольствоваться ничтожными доказательствами, если те «законны», и наделены излишней свободой в выборе наказания. Слишком много власти у «людей короля», причем и по отношению к обвиняемым, и по отношению к другим магистратам. Наконец, слишком много власти у короля, который может приостановить рассмотрение дела в суде, изменить решение суда, отстранить магистратов от ведения дела, сослать их, заменить судьями, действующими от его имени. Паралич правосудия объясняется не столько ослаблением власти, сколько ее дурно регулируемым распределением, сосредоточением в определенном числе точек и вытекающими отсюда конфликтами и неувязками.
Болезнь власти связана с неким главным избытком: с тем, что можно назвать избыточной властью короля, в которой право наказывать тождественно личной власти суверена. Теоретическое отождествление, делающее короля fons justitiae; но его практические последствия проявляются даже в том, что по видимости противостоит суверену и ограничивает его абсолютизм. Именно потому, что король в интересах казны присваивает себе право продавать судебные должности, «принадлежащие» ему, он сталкивается с магистратами – владельцами собственных должностей, которые не только несговорчивы, но и невежественны, своекорыстны, зачастую готовы пойти на сговор. Именно потому, что король постоянно учреждает новые должности, он умножает конфликты между властью и сферами их компетенции. Именно потому, что король имеет слишком сильную власть над своими «людьми» и наделяет их почти дискреционными полномочиями, он обостряет конфликты в судебном ведомстве. Именно потому, что король внедряет в правосудие чрезмерно большое число упрощенных процедур (юрисдикция прево или полицейских лейтенантов) или административных мер, он парализует нормальное правосудие, делает его то снисходительным и непоследовательным, то слишком поспешным и строгим.
Критиковали не только и не столько привилегии правосудия, его произвол, старинное высокомерие и безграничные права, сколько смешение его слабости и чрезмерности, избыточности и лакун, а главное, сам принцип их смешения – избыточная власть монарха. Истинная цель реформы, даже в самых общих ее формулировках, состояла не столько в том, чтобы установить новое право наказывать на основе более справедливых принципов, сколько в том, чтобы заложить новую «экономию» власти наказывать, обеспечить ее лучшее распределение, – чтобы она не была ни чрезмерно сконцентрирована в нескольких привилегированных точках, ни слишком разделена между противостоящими друг другу инстанциями, но распределялась по однородным кругам, могла действовать повсюду и непрерывно, вплоть до мельчайшей частицы социального тела. Реформу уголовного права до́лжно понимать как стратегию переустройства власти наказывать в соответствии с модальностями, которые делают ее более упорядоченной, более эффективной, постоянной и детализированной в своих проявлениях, словом – увеличивают эффективность власти при снижении ее экономической и политической себестоимости (отделяя ее, с одной стороны, от системы собственности, купли-продажи, подкупа для получения не только должностей, но и самих приговоров, а с другой – от произвола монархической власти). Новая юридическая теория уголовно-правовой системы фактически открывает новую «политическую экономию» власти наказывать. Отсюда понятно, почему у «реформы» нет единого истока. Реформа не была инициирована ни наиболее просвещенными подсудимыми, ни философами, считавшими себя врагами деспотизма и друзьями человечества, ни даже общественными группами, противостоящими парламентариям. Вернее, она была выношена не только ими; в глобальном проекте нового распределения власти наказывать и нового распределения ее воздействий сходится много различных интересов. Реформа не подготавливалась вне судебного аппарата и не была направлена против всех его представителей; она готовилась главным образом изнутри – многочисленными магистратами на основе их общих целей и разделявших их конфликтов, вызванных борьбой за власть. Конечно, реформаторы не составляли большинства магистратов, но именно законоведы наметили основные принципы реформы: должна быть создана судебная власть, недосягаемая для непосредственного влияния власти короля. Власть, которая будет лишена всякой претензии на законотворчество; будет отделена от отношений собственности; и не имея иных ролей, помимо судебной, будет исполнять свою единственную функцию в полную силу. Словом, судебная власть должна зависеть отныне не от многочисленных, «прерывистых», подчас противоречивых привилегий власти суверена, но от непрерывно, сплошь распределяемых воздействий государственной власти. Этот основополагающий принцип определяет общую стратегию, вмещающую в себя много противоречивых мнений. Мнений философов, таких, как Вольтер, и публицистов, таких, как Бриссо или Марат; но и магистратов, чьи интересы были все же весьма различными: Ле Трона, советника орлеанского уголовного суда, и Лакретеля, заместителя прокурора в парламенте; Тарже, который вместе с парламентами противостоял реформе Мопу; но и Ж. Н. Моро, поддерживавшего королевскую власть против парламентариев; мнения магистратов Сервана и Дюпати, не соглашавшихся со своими коллегами, и др.
На протяжении XVIII века внутри и вне судебного аппарата, в каждодневной судебно-уголовной практике и критике институтов формируется новая стратегия практического отправления власти наказывать. И собственно «реформа», как она формулируется в теориях права или намечается в проектах, представляет собой политическое или философское продолжение этой стратегии и ее изначальных целей: сделать наказание и уголовное преследование противозаконностей упорядоченной регулярной функцией, сопротяженной с обществом; не наказывать меньше, но наказывать лучше; может быть, наказывать менее строго, но для того чтобы наказывать более равно, универсально и неизбежно; глубже внедрить власть наказывать в тело общества.